292 Ordinanza del giudice
1. Sulla richiesta del pubblico ministero il giudice provvede con ordinanza [92, 94 e 97 att.; 250 trans.; 6 reg.].
2. L’ordinanza che dispone la misura cautelare contiene, a pena di nullità rilevabile anche d’ufficio:
a) le generalità dell’imputato [60, 61] o quanto altro valga a identificarlo;
b) la descrizione sommaria del fatto con l’indicazione delle norme di legge che si assumono violate;
c) l’esposizione delle specifiche esigenze cautelari [274] e degli indizi [273] che giustificano in concreto la misura disposta, con l’indicazione degli elementi di fatto da cui sono desunti e dei motivi per i quali essi assumono rilevanza, tenuto conto anche del tempo trascorso dalla commissione del reato;
c-bis) l’esposizione dei motivi per i quali sono stati ritenuti non rilevanti gli elementi forniti dalla difesa [2911], nonché, in caso di applicazione della misura della custodia cautelare in carcere [285], l’esposizione delle concrete e specifiche ragioni per le quali le esigenze di cui all’articolo 274 non possono essere soddisfatte con altre misure;
d) la fissazione della data di scadenza della misura [301], in relazione alle indagini da compiere, allorché questa è disposta al fine di garantire l’esigenza cautelare di cui alla lettera a) del comma 1 dell’articolo 274;
e) la data [111] e la sottoscrizione [110] del giudice (1).
2-bis. L’ordinanza contiene altresì la sottoscrizione dell’ausiliario che assiste il giudice [126], il sigillo dell’ufficio e, se possibile, l’indicazione del luogo in cui probabilmente si trova l’imputato [60, 61] (2).
2-ter. L’ordinanza è nulla se non contiene la valutazione degli elementi a carico e a favore dell’imputato, di cui all’articolo 358, nonché all’articolo 327-bis (3).
3. L’incertezza circa il giudice che ha emesso il provvedimento ovvero circa la persona nei cui confronti la misura è disposta esime gli ufficiali e gli agenti incaricati dal darvi esecuzione.
(1) Comma sostituito dall’art. 9, c. 1, l. 8 agosto 1995, n. 332. Precedentemente le lett. a) ed e) del medesimo comma erano state modificate ad opera dell’art. 52 d.l. 13 maggio 1991, n. 152, conv., con modif., nella l. 12 luglio 1991, n. 203. V. inoltre l’art. 3, c. 3 d.l. n. 152, cit.
(2) Comma aggiunto dall’art. 5, c. 2, lett. c), d.l. 13 maggio 1991, n. 152, conv., con modif., nella l. 12 luglio 1991, n. 203.
(3) Comma aggiunto dall’art. 9, c. 2, l. 8 agosto 1995, n. 332, e successivamente modificato dall’art. 6, c. 1, l. 7 dicembre 2000, n. 397.
Sommario: I. Forma e termini del provvedimento cautelare. - II. I caratteri della nullità di cui al c. 2. - III. (Segue) le ipotesi sanzionate dalla nullità di cui al c. 2 ed al c. 2 ter. - IV. Le ipotesi di mera irregolarità di cui al c. 2 bis. - V. La possibile operatività di altre sanzioni.
I. Forma e termini del provvedimento cautelare.
1
L’art. 292 c. 1 indica nell’ordinanza (cfr. art. 125), e quindi in un provvedimento necessariamente motivato (per i cui contenuti necessari, anche a livello motivazionale, cfr. infra, III, 3 e 4), la forma con cui il giudice deve esprimersi sulla richiesta di misura cautelare del p.m. Anche a voler ipotizzare che il giudice, consapevolmente o per trascuratezza, emani un provvedimento cautelare con forma diversa da quella prescritta, non pare che ciò sia produttivo di alcuna conseguenza processuale diversa dalla mera irregolarità, a condizione che il provvedimento cautelare contenga pur sempre tutti i requisiti previsti dal successivo c. 2, risolvendosi tale situazione in un mera, errata attribuzione di nomen iuris cui si può porre rimedio tramite la procedura di correzione degli errori materiali (art. 130).
2
La legge non pone invece, in capo al giudice, alcun termine entro cui provvedere, il che, oltre a prestarsi a censure per l’urgenza non di rado connaturata all’allegazione di specifiche esigenze cautelari (si pensi al pericolo di fuga), appare talora suscettibile di condurre a situazioni paradossali. In un caso [scrutinato da C I 21.3.2012, Vollaro, CED 252552, di cui è peraltro necessario leggere le motivazioni], il p.m. aveva chiesto al g.i.p. una misura cautelare il 23 giugno e quest’ultimo l’aveva concessa solamente il 3 aprile dell’anno successivo, con provvedimento con cui aveva contestualmente dichiarato ex art. 27 anche la propria incompetenza funzionale, avendo preso atto che nelle more era iniziato il dibattimento. Per colmare la segnalata lacuna, la giurisprudenza ha sostenuto la necessità di recuperare analogicamente il termine di quindici giorni previsto in via generale dall’art. 121 c. 2, ma ha precisato che la violazione di detto termine non genera, sul piano processuale, nessuna conseguenza sanzionatoria diversa dalla mera irregolarità [cfr. C V 2.7.1993, Caldariera, CED 195402; per la prospettazione di due possibili soluzioni, la prima attraverso il richiamo all’art. 121, la seconda attraverso il rinvio al termine di cinque giorni previsto dall’art. 299 c. 3, cfr. Mazzi, Sub art. 291 c.p.p., in Lattanzi-Lupo III, 328; per ulteriori osservazioni cfr. anche Spangher, Sub art. 292 c.p.p., in Comm Giarda-Spangher4, 3075], non restando altra via che far leva sul generico obbligo di osservanza delle norme processuali di cui all’art. 124 e salve sempre le eventuali responsabilità disciplinari o penali. La giurisprudenza ha anche precisato che l’inerzia del giudice non può essere interpretata come rigetto implicito, che dunque non è configurabile in capo al p.m. un obbligo di impugnativa di tale inerzia e che, infine, la mancata impugnativa non può integrare una manifestazione di volontà della pubblica accusa contraria all’emissione del provvedimento originariamente richiesto [C II 18.3.1996, Glicora, CED 204266].
II. I caratteri della nullità di cui al c. 2.
1
L’art. 291 contiene due ipotesi specifiche di nullità, rispettivamente al c. 2 ed al c. 2 ter, che vanno quindi analizzate con prevalenza rispetto alla possibilità di applicare le discipline sanzionatorie generali. Secondo il c. 2, in particolare, l’ordinanza cautelare è colpita da “nullità rilevabile anche d’ufficio” qualora non contenga una serie di requisiti specificamente elencati. La comminatoria di nullità era presente sin dall’entrata in vigore del codice di rito nel 1988, mentre la rilevabilità “anche d’ufficio” è stata espressamente aggiunta dalla l. 8.8.1995 n. 332, nel chiaro intento di irrobustire il trattamento sanzionatorio. Prima dell’intervento innovatore del 1995, infatti, la nullità di cui al c. 2 era pacificamente classificata come relativa, in quanto né riconducibile allo schema normativo dell’art. 178, né qualificata come assoluta (art. 179 c. 1), con conseguente assoggettamento sia al regime di deducibilità su esclusiva eccezione di parte entro i termini previsti dall’art. 181, sia alle cause di sanatoria generali di cui all’art. 183. In applicazione di tale insegnamento, si è ritenuto che, nel caso di proposizione di richiesta di riesame ex art. 309 o di ricorso per saltum per cassazione ex art. 311 c. 2, la nullità fosse sanata se non dedotta nel relativo atto d’impugnazione [Ciani G., Sub art. 292 c.p.p., in Comm Chiavario III, 174; Gironi (3) 143; Mazzi, Sub art. 292 c.p.p., in Lattanzi-Lupo III, 347]. Si è anche ritenuto che la nullità non dovesse essere obbligatoriamente eccepita solo mediante impugnazione del provvedimento cautelare, ben potendosi sollevare idonea eccezione davanti al giudice procedente, purché tempestiva [C VI 30.7.1991, Scomorrou, CED 188050 e CP 1993, 370, in cui l’imputato figura peraltro come Scomozzon, con nota di Cesari; nel caso di specie, con riguardo alla nullità di una ordinanza emessa nel corso delle indagini, è stata ritenuta tempestiva ex art. 181 c. 2 l’eccezione avanzata dal p.m. nel corso della udienza preliminare].
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La novella del 1995 ha apportato novità più apparenti che reali al quadro appena delineato. Essa ha innanzitutto posto il problema classificatorio di una nullità che, pur rilevabile d’ufficio, non è inquadrabile fra quelle di carattere generale, in quanto non rientrante in alcuna delle categorie individuate dagli artt. 178 e ss. La prevalente dottrina preferisce pertanto continuare a configurare la nullità de qua come relativa [cfr. Illuminati (4) 105; Manzione, Sub art. 292 c.p.p., in Comm Chiavario-III Agg, 247; Spangher, Sub art. 292 c.p.p., in Comm Giarda-Spangher4, 3089; anche per Giostra (2) 133-134, a prescindere dalle convenzioni semantiche con cui la si voglia etichettare, la nullità in discorso è senz’altro riconducibile al quadro di cui all’art. 181], mentre la giurisprudenza si esprime in termini di nullità né assoluta né relativa, bensì “di terzo genere” [C I 31.5.1996, Morra, CED 204823]. Quanto al regime di rilevabilità, anche se, accanto alla eccezione di parte, si è posto in capo al giudice il potere-dovere di rilievo d’ufficio, restano pur sempre applicabili le norme in materia di deducibilità e di sanatoria. Un discorso parzialmente diverso deve essere invece operato con riguardo alla classificazione della nullità discendente dalla violazione dell’art. 292 c. 2 lett. c bis e c. 2 ter (cfr. infra, III, 4).
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Ma è soprattutto sul versante delle conseguenze che si avverte come la comminatoria di nullità ex art. 292 c. 2 si risolva per lo più in una “formula vuota” [Cordero9 515], priva di effetti pratici ed indistinguibile dalla mera irregolarità [Ciani G., Sub art. 292 c.p.p., in Comm Chiavario-I Agg, 160]. Se la questione di nullità viene tempestivamente eccepita o rilevata durante il procedimento, il giudice, dopo averla dichiarata, è comunque tenuto alla rinnovazione dell’atto nullo ex art. 185 c. 2 [C VI 30.7.1991, Scomorrou, CED 188050; in dottrina cfr. Manzione, Sub art. 292 c.p.p., in Comm Chiavario-III Agg, 247]. Similmente, se la questione è eccepita o rilevata con la richiesta di riesame, la nullità viene sterilizzata nei suoi esiti dall’obbligo, discusso nei primi anni di vigenza del codice ma ad oggi pacifico, gravante sul tribunale della libertà, di integrare le manchevolezze dell’ordinanza impugnata, in conseguenza della natura altamente devolutiva del rimedio, e con il solo limite dell’assenza grafica di motivazione [ex multis, C II 28.6.2012, p.m. in c. Mazza, CED 253247; C II 14.2.2007, p.m. in c. Montuori, CED 235825; C II 29.2.2012, p.m. in c. Romano, CED 252222; tutte nel solco di C SU 3.7.1996, Moni, CED 205257; cfr. art. 309]. L’unica, peraltro non frequente ipotesi, in cui il giudice sarebbe chiamato a dichiarare la nullità dell’ordinanza cautelare, senza poterla rinnovare od integrare, è quella del ricorso per saltum, proposto dall’imputato o dal suo difensore ai sensi dell’art. 311 c. 2: qualora infatti riconosca la fondatezza dell’eccezione, tempestivamente dedotta con i motivi di impugnazione, il giudice di legittimità, essendo privo di poteri cautelari di merito (cfr. art. 91 disp. att. e coord.), non può che dichiarare la nullità e restituire gli atti [ipotesi già prospettata da Ciani G., Sub art. 292 c.p.p., in Comm Chiavario-I Agg, 161 e da Illuminati (4) 107; in giurisprudenza il dato si evince anche dalle massime che impongono al tribunale del riesame di colmare i vizi motivazionali del provvedimento cautelare impugnato, affermando che invece “solo al giudice di legittimità è dato il potere di pronunciare l’annullamento per difetto di motivazione”: cfr. C III 15.4.2011, p.m. in c. D’Agostino, CED 250306; il tema si interseca peraltro con l’ulteriore problema della stessa deducibilità del vizio di motivazione con ricorso per saltum ai sensi dell’art. 311 c. 2, al cui commento si rinvia]. Nei rari casi di declaratoria di nullità non seguita dalla rinnovazione od integrazione dell’atto, va comunque tenuto presente l’insegnamento (maturato per lo più nel contesto dei vizi della procedura di riesame ex art. 309), secondo cui la caducazione del provvedimento, purché fondata su motivi esclusivamente formali, non costituisce giudicato cautelare e non è quindi di ostacolo all’emissione di un nuovo provvedimento [C V 17.7.2003, Apuzzo, CED 226369; C VI 20.9.2000, p.m. in c. Esposito, CED 216925; De Amicis, Sub art. 292 c.p.p., in Lattanzi-Lupo Agg 2003-2007, III, 284]. Non vanno da ultimo confuse con la nullità del provvedimento cautelare le nullità che possono verificarsi nella sua notifica e che sono, in quanto tali, riconducibili al paradigma normativo dell’art. 171; si è a tal proposito affermato che, in caso di notifica visibilmente incompleta dell’ordinanza applicativa della custodia cautelare in carcere, la nullità della notificazione, derivante dalla previsione dell’art. 171 c. 1 lett. a non si riflette sulla validità ed efficacia del provvedimento applicativo sotto il profilo della carenza dei requisiti della descrizione del fatto e dell’esposizione delle esigenze cautelari nonché degli indizi richiesti dall’art. 292 c. 2 lett. b, anche in considerazione del fatto che l’originale dell’ordinanza è messo a disposizione dell’imputato e del suo difensore mediante deposito nella cancelleria del giudice a norma dell’art. 293 c. 3 [C I 22.1.2007, Pastore, CED 236026; successivamente cfr. C III 18.2.2010, Mura, CED 246190].
III. (Segue) le ipotesi sanzionate dalla nullità di cui al c. 2 ed al c. 2 ter.
1
Venendo ora alla rapida rassegna dei requisiti di forma e di contenuto, presidiati dalla nullità di cui al c. 2 della norma in commento, quanto al requisito delle “generalità dell’imputato o quanto altro valga ad identificarlo”, contemplato dalla lett. a, va detto che, secondo la giurisprudenza, le generalità dell’imputato possono essere contenute non solo nell’epigrafe dell’ordinanza ma anche al suo interno [C VI 9.1.1998, Giannone, CED 210058] e che l’obbligo di compiuta identificazione subisce degli adattamenti a seconda del contesto in cui la misura è disposta. A questo proposito, si afferma che le generalità complete sono inderogabilmente richieste nel caso di ordinanza emessa autonomamente, ma non laddove l’imputato sia già completamente identificato, senza possibilità d’errore, come avviene nel caso di provvedimento cautelare emesso in sede di convalida [C I 11.10.1996, Soddu, CED 205751]. Sotto altro profilo, si ritiene che l’imprecisione sul mero nome di battesimo dell’imputato sia improduttiva di nullità, costituendo un mero errore materiale, laddove le altre generalità, vale a dire il cognome, il luogo e la data di nascita, siano corretti [C VI 9.3.2006, Ruggiero, CED 234616]. Va ricordato che, accanto alla nullità, l’incertezza circa la persona destinataria del provvedimento cautelare produce, a norma dell’art. 291 c. 3, una seconda conseguenza: l’esenzione per gli ufficiali e gli agenti dal darvi esecuzione. Da ultimo, secondo parte della dottrina [Cordero9 516] la mancata identificazione dell’imputato andrebbe ben oltre la semplice nullità comminata dalla norma in commento, costituendo uno “pseudo-provvedimento” appartenente ad un diverso e ben più grave capitolo della patologia processuale.
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Il requisito richiesto dall’art. 292 c. 2 lett. b è costituito dalla “descrizione sommaria del fatto con l’indicazione delle norme di legge che si assumono violate”. Poiché, secondo la giurisprudenza, tale requisito ha lo scopo di consentire all’imputato l’esercizio del diritto di difesa, esso può ritenersi soddisfatto da una indicazione sintetica e schematica, che tratteggi le linee esterne della contestazione e che sia priva di elementi di dettaglio, la cui precisa contestazione è riservata al momento di esercizio dell’azione [Trib. Reggio Calabria 17.8.2007, GD 2008, 7, 54, nel solco di C SU 3.9.1999, Ruga, CED 214004]. La descrizione del fatto può essere contenuta, oltre che nell’epigrafe dell’ordinanza, anche nella motivazione o nella richiesta del p.m. cui l’ordinanza stessa faccia espresso rinvio [da ultimo, C VI 10.1.2008, Palmiero, CED 238411; parzialmente difforme è C V 16.4.2007, Milano, CED 236148, che ha ritenuto illegittimo il generico rinvio alla richiesta del p.m., contenuto in una corposa ordinanza di custodia cautelare emessa per partecipazione ad associazione di tipo mafioso e priva di indicazioni specifiche dei passi in cui dovesse ricercarsi la descrizione dei fatti ascritti all’indagato]. Si è inoltre ritenuto che non sia nemmeno viziata da nullità l’ordinanza applicativa della custodia cautelare in carcere priva dell’indicazione delle norme di legge violate e della descrizione sommaria del fatto, qualora la carenza di detti elementi sia compensata dal giudice nel corso dell’udienza di convalida dell’arresto, con la precisazione dei motivi di quest’ultimo e la contestazione all’indagato dei reati ravvisati a suo carico, nonché con la lettura della richiesta di misura formulata dal p.m. [C I 18.2.2008, Zheng, CED 238649; in termini sono C IV 3.6.2005, Aouini, CED 231824 e C IV 20.5.2005, Bruno, CED 231544; secondo C II 9.12.2003, Biancofiore, CED 227080, più in generale il provvedimento cautelare emesso all’esito dell’udienza di convalida forma un tutt’uno con il verbale di essa, di tal ché possono trarsi dal verbale indicazioni integrative sugli elementi essenziali del provvedimento coercitivo]. Con riguardo al diverso tema dei poteri del giudice investito della richiesta cautelare del p.m. cfr. invece art. 291, I, 5.
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I requisiti richiesti dall’art. 292 c. 2 lett. c, vale a dire “l’esposizione delle specifiche esigenze cautelari e degli indizi che giustificano in concreto la misura disposta, con l’indicazione degli elementi di fatto da cui sono desunti e dei motivi per i quali essi assumono rilevanza, tenuto conto anche del tempo trascorso dalla commissione del reato”, ricalcano la fattispecie cautelare di cui al combinato disposto degli artt. 273 e 274, con l’aggiunta, dovuta all’art. 9 c. 1 l. 8.8.1995 [e ritenuta pleonastica, se non fuorviante, da Giostra (2) 135], relativa all’autonomo dovere del giudice di valutazione del fattore “tempo trascorso dalla commissione del reato”. Tali requisiti, più degli altri indicati al c. 2 della norma in commento, si prestano, ove insufficientemente descritti nell’ordinanza genetica della misura, a condurre a quelle forme di carenza motivazionale suscettibili di doverosa attività di integrazione postuma da parte del tribunale del riesame o del giudice procedente: obbligo che viene meno solo in casi limite, come quello di una ordinanza cautelare dalla motivazione apparente, siccome contenente mere formule di stile [C II 22.10.2004, N., CP 2006, 553, con nota di Spagnoletti], oppure quello di una ordinanza cautelare contenente una sterile rassegna delle fonti di prova a carico e che manchi totalmente di qualsiasi riferimento contenutistico e di enucleazione degli specifici elementi reputati indizianti [C II 28.6.2012, p.m. in c. Mazza, CED 253247; per un quadro più completo del panorama dottrinale e giurisprudenza sul punto cfr. Spangher, Sub art. 292 c.p.p., in Comm Giarda-Spangher4, 3093-3105]. Quanto al tempo trascorso dalla commissione del reato, si è precisato che esso non è elemento dalla valenza semantica autonoma ed indipendente dalla disposizione nella quale è inserito, ma ne specifica il contenuto con riferimento alla dimensione indiziaria degli elementi acquisiti ed alla configurazione delle esigenze cautelari, di tal ché l’omesso riferimento ad esso non genera nullità, laddove risulti l’incidenza complessiva degli elementi di giudizio a carico dell’indagato, ed è integrabile dal giudice del riesame che può esplicitarne i contenuti [C I 28.1.2010, Lo Vasco, CED 245637; C I 22.3.2005, Tusa, CED 231070; sul rapporto tra pericolosità sociale e tempo trascorso cfr. C SU 20.10.2009, Lattanzi, CED 244377].
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Costituisce autonomo oggetto di obbligo motivazionale per il giudice della cautela quanto indicato all’art. 292 c. 2 lett. c bis (introdotto dall’art. 9 l. 8.8.1995, n. 332), cioè “l’esposizione dei motivi per i quali sono stati ritenuti non rilevanti gli elementi forniti dalla difesa, nonché, in caso di applicazione della misura della custodia cautelare in carcere, l’esposizione delle concrete e specifiche ragioni per le quali le esigenze di cui all’articolo 274 non possono essere soddisfatte con altre misure”. Il secondo degli obblighi imposti riguarda i soli provvedimenti che dispongano la misura custodiale carceraria e si pone in evidente connessione con il criterio del carcere come extrema ratio, di cui all’art. 275 c. 3, imponendo un onere motivazionale che dovrebbe più correttamente figurare, anche con riferimento al trattamento sanzionatorio, all’interno dell’art. 292 c. 2 lett. c visto in precedenza (cfr. supra, 3). Un discorso più articolato deve farsi, invece, per l’esposizione dei motivi per cui gli elementi forniti dalla difesa non sono stati ritenuti persuasivi, che si inscrive in un percorso normativo volto, attraverso l’instaurazione di un “contraddittorio cartolare”, ad offrire al giudice una piattaforma valutativa quanto più ricca possibile. Tale percorso prende le mosse dalla richiesta di misura da parte del p.m., la quale deve contenere gli elementi a favore dell’imputato e le eventuali sue deduzioni e memorie (art. 291 c. 1), passa attraverso la trasversale possibilità, per la difesa, di svolgere autonoma attività di investigazione difensiva e di sottoporne direttamente gli esiti al giudice dai primi momenti delle indagini preliminari (art. 391 octies c. 2), precipita nell’obbligo di motivazione di cui all’art. 292 c. 2 lett. c bis, sino a proiettarsi in fase di gravame nell’obbligo di trasmissione al tribunale della libertà, a pena di inefficacia della misura, degli elementi sopravvenuti favorevoli (cfr. art. 309 c. 5). Una prima questione alla quale occorre fornire risposta è come si ponga in questo iter la previsione di cui all’art. 292 c. 2 ter (“l’ordinanza è nulla se non contiene la valutazione degli elementi a carico e a favore dell’imputato, di cui all’articolo 358, nonché all’articolo 327 bis”). Secondo una risalente pronunzia di legittimità, il c. 2 lett. c bis ed il c. 2 ter dell’art. 291 avrebbero ambiti di applicazione e regimi sanzionatori differenziati: la mancanza di motivazione in ordine alle ragioni per le quali il giudice ritiene non rilevanti i motivi addotti dalla difesa (c. 2 lett. c bis) costituirebbe una violazione di legge che il giudice del riesame non potrebbe autonomamente emendare e che potrebbe anche, parallelamente, essere oggetto di ricorso per saltum; mentre il vizio di una motivazione che c’è, ma è incompleta o incongruente costituirebbe una ipotesi di nullità relativa ex art. 292 c. 2 ter, per la quale non sarebbe ammesso ricorso immediato in cassazione [C V 6.12.1996, Lo Verde, CED 207074]. Si tratta di una distinzione non suffragata dal tenore delle due norme coinvolte; parrebbe quindi miglior avviso ritenere che esse specifichino, da punti di vista diversi, ma comunque sullo stesso piano, quali siano gli obblighi motivazionali del giudice in sede cautelare. L’obiettiva circostanza che, dal punto di vista letterale, le due norme siano sottoposte a sanzioni diverse (nullità rilevabile anche d’ufficio per il c. 2 lett. c-bis; nullità sic et simpliciter per il c. 3-ter) deve imputarsi ad una “mera svista del legislatore” [così Manzione, Sub art. 292 c.p.p., in Comm Chiavario-III Agg, 246; cfr. anche Giostra (2) 138-139 e Rafaraci (5) 468, secondo il quale ultimo l’attuale frantumazione in due diversi commi e con due apparentemente diverse sanzioni delle esigenze di valutazione degli elementi apportati dalla difesa si deve, più che a scelta meditata, alle “concitate battute finali dell’iter legislativo” di approvazione della l. n. 332/1995], circostanza che, pur non potendo spingere a parificarne in toto il trattamento, stante il principio di tassatività, conduce a configurare la nullità di cui al c. 3 ter come relativa. Non sono però queste le conclusioni cui pervengono una parte della dottrina e della giurisprudenza, che sul tema degli elementi forniti dalla difesa ricavano spazio per l’applicazione delle norme generali in materia di nullità. Sul versante dottrinario, si è affermato che la richiesta di misura del p.m. che contravvenga all’obbligo di fornire al giudice le eventuali deduzioni e memorie difensive già depositate, posto dall’art. 291 c. 1, integrerebbe una nullità di tipo intermedio per violazione del diritto di difesa dell’imputato ai sensi degli artt. 178 c. 1 lett. c e 180, conducendo poi all’ulteriore declaratoria di nullità in via derivata, ex art. 185 c. 1, dell’ordinanza cautelare [Calbi (1) 126 e Vittorini Giuliano (6) 33 e 39; contra decisamente Giostra (2) 139, secondo cui l’omessa trasmissione di atti a favore dell’imputato da parte del p.m. non genera, a parte le eventuali conseguenze disciplinari e penali, nessuna sanzione processuale, ostandovi il principio di tassatività delle nullità]. La giurisprudenza sembra aver singolarmente fatto proprio tale insegnamento, avendo anche di recente affermato che la mancata trasmissione, da parte del p.m., delle eventuali memorie difensive già depositate, in violazione dell’art. 291 c. 1, configura una ipotesi di nullità a regime intermedio dell’ordinanza applicativa della misura, atteso che l’art. 292 c. 2 lett. c impone al giudice l’esposizione dei motivi per i quali sono stati ritenuti non rilevanti gli elementi forniti dalla difesa [C I 22.3.2005, Abbruzzese, CED 231082; C I 13.3.1998, Migliaccio, CED 209904 e GI 1998, 2361, con nota di Benenati, nonché CP 1999, 1521, con nota di Nacar; si veda anche, incidentalmente, C VI 2.4.1996, Wondimagnhu, CP 1997, 1777; per una posizione parzialmente diversa, nell’immediata entrata in vigore della l. 332/1995, C VI 19.9.1995, Lorenzetti, CP 1997, 459, con nota di Rafaraci]. La “promozione” da relativa ad intermedia della nullità in discorso ha come principale effetto che, in caso di impugnazione, essa è destinata a sanarsi non se non dedotta coi relativi motivi, ma in un momento successivo e cioè prima che intervenga il provvedimento del giudice dell’impugnazione [così C I 13.3.1998, Migliaccio, CED 209904]. Appare quindi importante stabilire un perimetro certo per la nozione di “elementi forniti dalla difesa”: essa non include qualsiasi elemento ritenuto favorevole dalla difesa, né gli argomenti manifestamente irrilevanti o non pertinenti, le mere posizioni negatorie, le prospettazioni di tesi alternative, gli assunti chiaramente assertori e defatigatori, ricomprendendo invece le specifiche allegazioni difensive contrastanti obiettivamente con gli elementi accusatori e gli elementi di natura oggettiva e di fatto aventi rilievo concludente [C VI 28.3.2011, Di Pietro, CED 249641; C VI 21.6.2005, Guarini, GD 2005, 36, 90; C VI 30.8.2004, Segreto, CED 229409; C IV 22.8.2003, Hernandez, CED 226289; C IV 4.7.2003, Pilo, GD 2004, 4, 80; C VI 4.3.1996, Coppola, CP 1997, 1778]. Si è poi precisato che nella categoria non sono ricomprese nemmeno le dichiarazioni che il sottoposto ad indagine rende al suo difensore nell’ambito delle attività di investigazione difensiva [C II 26.9.2007, Bonnici, CED 238110] e che, in ogni caso, la difesa ha l’onere positivo di fornire la prova, storica o anche soltanto logica, che l’atto non trasmesso contenesse gli elementi di cui sopra [C III 27.2.2008, Mancini, CED 238995; C VI 7.3.2000, Trapasso, CED 215657; C II 6.12.1996, Dicanosa, FI 1997, II, 557; C VI 2.4.1996, Wondimagnhu, CP 1997, 1777].

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L’ordinanza cautelare deve contenere il proprio termine di durata, qualora (esclusivamente) disposta per esigenze connesse all’acquisizione della prova, secondo quanto dispone l’art. 292 c. 2 lett. d, in connessione con l’art. 274 c. 1 lett. a, come modificato dall’art. 3 c. 1 l. 8.8.1995 n. 332 (al cui commento si rinvia). Va al proposito solo ricordato che tale requisito deve essere esposto solo quando il provvedimento è emesso al fine esclusivo di prevenire il pericolo di inquinamento investigativo, e non anche qualora ricorrano ulteriori e diverse esigenze cautelari [C VI 16.3.2011, Paglino, CED 249586]. È quindi inammissibile per difetto di interesse l’impugnazione deducente la nullità derivante ex art. 292 c. 1 lett. d dalla mancata fissazione della data di scadenza della misura cautelare, in relazione all’esigenza cautelare di cui all’art. 274 lett. a, quando detta misura sia stata disposta anche sulla base della ritenuta e non contestata esistenza di esigenze cautelari diverse [C III 14.1.1997, Tagliamonte, ANPP 1997 168]. Da un lato si è precisato che la censura avente ad oggetto il decorso del termine estintivo della misura cautelare disposta per esigenze probatorie deve essere dedotta non in sede di riesame, bensì dinanzi al giudice che ha emesso l’ordinanza e, in caso di decisione reiettiva, in sede di appello ex art. 310 [C IV 13.8.1996 Pacifico, GI 1997, II, 254], dall’altro che il tribunale del riesame può sanare la nullità fissando il termine non indicato dal giudice [C III 20.10.1995, Pardi, GP 1996, III, 596].
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L’ordinanza cautelare deve contenere, ex art. 292 c. 2 lett. e, la data e la sottoscrizione del giudice. Secondo parte della dottrina l’omessa sottoscrizione del giudice non va considerato come un requisito previsto meramente a pena di nullità rilevabile anche d’ufficio, essendo uno pseudo-provvedimento l’ordinanza cui “manchi la firma del giudice” [Cordero9 516].
IV. Le ipotesi di mera irregolarità di cui al c. 2 bis.
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L’attuale c. 2 bis, la cui formulazione si deve all’art. 5 c. 2 lett. c d.l. 13.5.1991 n. 152, conv., con modif., nella l. 12.7.1991 n. 203, contiene una serie di ipotesi che, precedentemente, figuravano nell’elencazione di cui all’art. 292 c. 2 (sottoscrizione dell’ausiliario e sigillo dell’ufficio alla lett. e, mentre il luogo in cui probabilmente si trova l’imputato alla lett. a): in quel contesto, la loro omissione generava la nullità dell’ordinanza cautelare. Con l’intervento appena menzionato, tali ipotesi sono state estrapolate in un apposito comma, privo di sanzione, nel deliberato intento di confinarne la violazione nel mondo della mera irregolarità. La giurisprudenza conferma tale assunto: essendo l’ordinanza cautelare provvedimento giurisdizionale che viene a giuridica esistenza con la sottoscrizione del giudice, la mancanza della sottoscrizione dell’ausiliario o del timbro dell’ufficio non impedisce la sua esistenza giuridica e non ne determina neppure la nullità, non sancita dalla previsione di cui all’art. 292 c. 2 bis [C VI 10.7.2008, Tortora, CED 240744].
V. La possibile operatività di altre sanzioni.
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In tale sede va solo ricordato che l’incertezza (concetto che, a rigore, appare più ampio della mancata indicazione) relativa al giudice emittente il provvedimento cautelare oppure il suo destinatario esime chiunque sia incaricato dal darvi esecuzione: disposizione che, se non vale a mettere capo ad una autonoma sanzione, può peraltro essere invocata in sede esecutiva, sia dagli ufficiali ed agenti incaricati, sia da colui nei cui confronti la misura sia eseguita.
Bibliografia: (1) Calbi, Appunti sulla legge 8 agosto 1995, n. 332, GP 1996, III, 123; (2) Giostra, Sub art. 9 l. 8 agosto 1995 n. 332, in AA.VV., Modifiche al codice di procedura penale - Nuovi diritti della difesa e riforma della custodia cautelare, Padova 1995, 131; (3) Gironi, Rilievi in tema di nullità relative nel nuovo processo penale, con particolare riguardo alle ordinanze impositive di misure cautelari personali, FI 1992, II, 142; (4) Illuminati, Presupposti delle misure cautelari e procedimento applicativo, in AA.VV., Misure cautelari e diritto di difesa nella L. 8 agosto 1995 n. 332, a cura di Grevi, Milano 1996, 69; (5) Rafaraci, Annullamento dell’ordinanza cautelare per difetto di motivazione riconducibile all’assenza di elementi imposti da legge sopravvenuta, CP 1997, 463; (6) Vittorini Giuliano, Il procedimento applicativo, in AA.VV., Nuove norme sulle misure cautelari e sul diritto di difesa, a cura di E. Amodio, Milano 1996, 31.